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实际施工人招用的工人是否与工程的建设公司存在事实劳动关系? 时间:2018/05/10

案例:乙公司2016年1月与丙公司签订了建筑工程施工合同,承包了A楼盘的工程施工,2016年7月乙公司将该工程的临建部分以劳务分包的方式分包给刘,刘承包后就雇佣了20多名工人进行施工,施工过程中工人李从楼梯上摔倒导致骨折,李要求刘和乙公司进行赔偿,三方就赔偿问题未达成一致,其后,李申请劳动仲裁认定与乙公司存在事实劳动关系。

律师分析:李与乙公司不存在事实劳动关系。

    首先,实际施工人甲的前一手具有用工主体资格的乙公司与李之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。

    合同是双方意思表示一致的结果,劳动合同也是一种合同,也需要劳动者和用人单位双方协商一致达成合意,《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中李受雇于刘,是刘自行招用的工人,其日常工作也是由甲进行管理和指派,报酬也是由甲发放,可以看出李进入工地工作并未经过乙公司的招录程序、未载入乙公司的员工名册、不接受乙公司的指派、不享有乙公司的员工福利,乙公司没有与其建立劳动关系的合意。

    其次,最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》的第59条,建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复,已经明确实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。依据上述规定可以看出李与乙公司不存在事实劳动关系。

无法认定与乙公司存在事实劳动关系,也就不能进行工伤认定,是否李的损失就无法获得赔偿呢?

    律师建议:李可以获得赔偿,在此种的情况下,李可以根据侵权责任法第35条《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11第2款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第16条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第17条的规定,要求雇主刘和乙公司承担连带赔偿责任,赔偿李的如下损失:医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金。